开源软件商业化中的知识产权风险及应对

   开源软件商业化已成为其发展的主流趋势,与以往不同的是,开源软件在商业化运作过程中更需知识产权的法上的保护,来应对风险。此外,不同许可协议对权利义务求的严密程度不同,在开源软件商业化中,应选择适宜的许可协议。开源软件商业化未来的发展势头将更加猛烈。
  关键词 开源软件 商业化 知识产权 许可协议
  作者简介刘建臣,华东政法大学知识产权学院本科生;林戈,华东政法大学知识产权学院本科生。
  中图分类号D923.4 文献标识码A 文章编号1009-0592(2011)12-201-02
  
  一、开源软件商业化概述
  开源软件(open-sourcesoftware),是指其源码可以被公众使用的软件,并且此软件的使用,修改和分发也不受许可证的限制。①开源软件起源于上世纪80代的自由软件,其宗旨为打破大型商业软件公司的垄断从而使社会公众能够从中获益。从设立初的绝对开放和自由发展到现在的商业化运作,这正是开源软件在传播与保护过程中与商业软件斗争的必然结果。
  商业软件盈利来源于软件产品的销售,而在开源软件在许可协议的约束下靠软件的直接销售而获得利润也就变得十分困难,开源软件的运作需全新的商业模式。目前最常见的几种模式有在企业级和行业应用中提高服务等附加费用;通过与独立软件开发商、系统集成商、硬件制造商及服务提供商联合,增加商机和扩大市场,从而间接赢利;利用嵌入式软件的巨大市场需求,充分发挥开源软件源代码易剪裁和免费的特征,搭理推动其在嵌入式软件领域的应用等。
  虽然开源软件与商业软件在市场上并存的格局已日益形成,但是开源软件商业化进程中所突显的法律问题尤其是与著作权法、专利法、商标法和合同法等法律法规的兼容性与风险性问题仍有待解决,笔者将在下文中予以详述。
  二、开源软件商业化与知识产权法风险分析与应对
  开源软件虽在理念上有反抗传统知识产权法之处,但是却在行动上寻求知识产权法的保护,在其商业化运作进行风险应对中体现地更为明显。
  (一)开源软件与著作权权法
  1.权利行使方式
  开源软件在承认著作权和著作权制度的前提下,通过许可证来实现对开源软件的约束。后续开发者只有遵守许可协议的条件、保证源代码的开放状态才能复制、修改和发行软件。开源软件后续开发属于对开源软件的演绎行为,后续开发者享有演绎作品的著作权,但以不侵犯在先权利人的权利为基础。
  2.开源软件商业化面临的著作权风险
  (1)开源软件发布和修改未注明在先的版权信息。后续的开发者须在显著的位置标记原版权人的信息,这是在修改和再发布过程中各个开源许可证都明确求的。如果行为人没有在显著位置注明相关的版权信息,则不仅构成违约行为,也侵犯了在先开发者的署名权。著作权人可以对侵权行为或者违约行为依法进行追究。但值得注意的是,后续开发者对原版本的提高和改善部分享有的著作权并不因违约和侵权而消失。②(2)违反许可协议将开源软件私有化。目前,很多公司存在着违反开源软件协议的问题,比如将开源软件中的源代码重新编译后放入自己软件中的侵权行为。2007年,华硕易PC公司遭遇开源软件版权问题,原因是其采用了开源软件Linux作为操作系统,却违反了开源软件的GPL协议,未公开其对于高级配置与电源接口的部分程序文件修改结果的全部源代码。事后,华硕迫于压力,不久即公布了原先未公布的全部源代码。现在,国内对于开源软件法律保护还没有准确的法律定位,立法的缺位使得开源软件的知识产权诉讼存在诸多法律障碍。
  3.开源软件商业化著作权风险的应对
  (1)重视保护作者与修改者的署名权。由于开源软件许可证对软件的经济权利相对于一般商业软件求低很多,如此一来,署名权所代表的精神权利的意义就突出起来。另外,匿名性会使软件责任归属不明确,从而使得软件容易被侵权、被私有化。所以,必须重视保护作者与修改者的署名权。③(2)限制用户将开源软件私有化的修改行为。许可证规定过严会使一部分用户望而却步,过于宽松又容易使程序被恶意“窃取”。鉴于此,有学者建议将衍生程序分成两类,一类是实质性修改的衍生程序,其修改者应该与传统著作权法中的演绎作品作者一样享有著作权;另一类是未经实质性修改的衍生程序,必须保证该程序继续以开源软件的模式发布,防止一些用户通过对程序做一些修改就将开源软件转化为商业软件。
  (二)开源软件与专利法
  1.开源软件商业化面临的专利风险
  (1)后续开发者中有人将基于源代码修改的软件申请专利后占为私有。(2)开源软件是不断“共享和贡献”的结果,在开源软件的发布、改进的过程中很难知道到底有多少人参加了软件的开发,也很难知道其中是否混杂着在先专利的源代码。所以使用这种开源软件源代码极有可能涉及到软件的侵权,如果一旦出现软件纠纷,开源软件发行者和用户都承担法律责任。
  2.开源软件商业化专利风险的应对
  (1)开源社区或一些开源厂商可以通过申请宣告专利无效和提供担保条款等方式避免用户免受专利侵权诉讼。(2)鼓励申请专利后在许可证下发布软件,这就把申请软件专利作为防御;尽早地将软件的开发思想和修改的构思发表在公共论坛上,这样就提高专利的申请难度;充分利用专利法中合理使用的条款来对抗其他软件等。
  (三)开源软件与商标法
  开源软件的盈利模有限,现阶段其出售服务是主手段。随着商业化的到来,开源软件企业对商标和商标权的许可问题开始更加重视,因为这将是更为快速有效的盈利方式。
  1.开源软件商业化面临的商标风险
  (1)反向假冒。所谓的反向假冒,是指软件产商去掉其它厂商的源程序包中的商标,再经过加工,加上自己的商标集成到新的发布版本中。虽然看似没有危害到别人的商标,但是这种行为使得他人商标在同类产品市场上的影响力。因此,这种反向假冒行为根据我国《商标法》规定构成对他人的商标权的侵犯,属于一类特殊的商标侵权问题。根据商标法的规定开源软件企业在将其它企业厂商的源程序包经编译集成到自己的产品过程中,一定保留原来的商标,否则就将会侵犯其它开源软件企业的商标权。④(2)商标侵权。经OSI认可的开源软件,被授权其在产品上适用OS、OSI等证明商标,从而得到开源软件界的认可。现阶段开源软件企业以提供服务获得利润的方式并不明朗,这种情况下,以商标许可使用方式来盈利是较为快速有效的。因此,开源企业都会把商标战略运用到经营上来,在不久的将来,商标侵权诉讼将会时有发生。
  2.开源软件商业化商标风险的应对
  OSI应在积极对侵权行为追究责任的同时,保护好自己的商标,防止商标淡化。企业如果将其他厂商的源程序包经编译,集成到自己的产品中,一定注意保留其原来的商标和版权说明,否则就会构成对他人商标权的侵犯。
  三、开源软件商业化中许可协议的选择适用
  除却知识产权法上的保护外,开源软件更侧重于运用一系列许可协议支撑起来的体系来进行自身保护,这些许可协议在软件的传播使用中发挥了极其重的作用。软件许可协议是指软件出版商与用户之间签订的、旨在指导和规范软件如何使用的合同。与商业软件许可协议中规定不同的是,开源软件的许可协议里明确指出软件著作权人放弃了复制权、发行权、修改权等权利,这就说明用户基于软件源代码修改后的软件可以为复制、发行,而不视为侵权,当然前提是遵守许可协议的约束。
  (一)许可协议简介

  目前像自由软件联盟(GNU)、IBM、NESCAPE等的开源软件许可证都得到了OSIA的认证。其中包括GPL、LGPL、BSD、MPL等78种。⑤其中较为著名的有GPL、LGPL、BSD、MPL等,这四种许可证的使用率已经占据全部开源软件的80%以上。为充分对比许可协议给开源软件商业化带来的影响,本文仅选取两种许可协议进行简单介绍。
  1.GPL
  GPL许可证是自由软件联盟GNU的开源软件许可证一种,是开源软件领域最副盛名的一种许可证,但同时,GPL许可证也是开源软件领域对被许可人权利限制最严格的一种。GPL许可证最大的特点在于它求根据GPL许可证发布的软件(如Linux操作系统)修改、翻译的演绎作品,甚至只其中任何一部分代码是以GPL发布的,那么全部程序也必须受GPL许可证的约束,即继续遵守GPL许可证的规定。
  2.BSD
  相对于其他许可证,特别是GPL,BSD许可证是对被许可人最宽容的,因为它尽可能地赋予了被许可人使用源代码的权利。只标明了源代码的出处,被许可人在以下问题将不受限制再许可问题、将这些源代码用在自己的程序中而按自己的求进行程序的发布和软件的许可。⑥
  (二)开源软件商业化许可协议的适用
  1.GPL许可证对后续开发者版权取得和开源软件商业化最具阻碍
  按照著作权法的规定,开源软件这类由众多开发者共同开发的软件作品属于合作作品。需说明的是,依照GPL等许可证开发的开源软件,除最初许可证颁发者(或原始开发者)外,其他后续参与开发的人员,仅是一个被许可者或下一轮被许可者,无论其贡献多大,都不是真正意义上的版权所有者,即不能对其开发部分、更不能对该软件整体充分行使版权。同时,GPL许可证是开源软件中最重的、最充分体现开源软件自由精神的许可证,但给Linux等由GPL发布的开源软件的商业应用带来了一定的困难,这突出表现在Linux等桌面产品方面的赢利模式乏力。⑦
  2.BSD许可证为开源软件的商业化应用提供了很好的便利条件
  如果想将软件用于商业性发行且不愿意发行自己所修改的源代码,那么可以选择BSD许可证,它能使修改保持专有,也可将基于源代码修改设计的软件去申请专利,前提是遵守许可证内容将原作者作标记。与GPL许可证不同,按照BSD许可证发布的软件无需一定在BSD许可下发行。BSD许可证允许他人使用、修改和再发行软件的源代码和目标码。允许他人将原软件和自己的源代码结合开发出新产品。且派生作品可以开源方式,也可以商业软件许可方式发行。因此BSD许可证十分便于企业将其发布的开源软件转化成市场产品,在商业化几乎没有障碍。
  3.双重许可
  所谓双重授权模式是指一种是GPL模式,一种是非GPL商业授权模式。在GPL模式下,用户必须按照GPL协议公开源代码;而在非GPL商业授权模式下,用户只需向软件的原始开发者支付一定的费用,便可以对软件进行修改而不需公开源代码从而对其进行基于一种专有权控制下的商业化运作。
  四、结语
  开源软件虽在理念上有反抗传统知识产权法之处,但是却在行动上寻求包括著作权法、专利法、商标法、合同法的保护。甚至只利用好专利合理使用制度,专利法也能成为它的庇护者。这些保护与许可协议合在一起试图为开源软件建立一套类似专有软件的知识产权保护体系。开源软件商业化已成为其发展的主流趋势,其前景也十分乐观,我们相信,在世界各国政府、商业软件公司、计算机爱好者以及全球用户的关注下,开源软件商业化未来的发展势头将更加猛烈。
  
  注释
  ②百度百科词条.http//baike.baidu.com/view/444964.htm.最后访问时间2011年10月21日.
  ③知识产权部供稿.开源软件涉及的相关知识产权问题分析.中国集成电路.2010(10).第73页.
  ④吴卓修.从“绿坝”抄袭事件谈开源软件的著作权保护.法制与社会.2010(2).第76页.

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